Voor bedrijven is reputatie alles. Als ze het verliezen, riskeren ze alles te verliezen. Zie Andersen, Worldcom en Enron. Als ze hun vuile was buiten de publieke belangstelling kunnen houden, des te beter. Ze doen dit door belastende documenten te vernietigen, door te liegen, door te verdoezelen.
Als ze door de politie op heterdaad worden betrapt, is er een andere manier: schuld bekennen of onderhandelen over een overeenkomst voor uitgestelde vervolging en de regering vragen de overeenkomst niet openbaar te maken. We hebben altijd vermoed dat dit soort geheime nevenovereenkomsten plaatsvinden, maar konden er nooit de vinger op leggen. Tot eerder deze week, toen we een ‘media-nosh’ bijwoonden bij de Washington Legal Foundation.
Dat is de groep die advertenties in de New York Times plaatst en het ministerie van Justitie aanvalt wegens het vervolgen van bedrijfscriminelen. De titel van de sessie: Is creatieve handhaving van witteboordenstrafrecht in het algemeen belang? De boodschap die de door het bedrijfsleven gefinancierde denktank naar buiten wilde brengen, zoals een krant het verwoordde: “Het criminaliseren van zakelijk oordeelsvermogen zou de Amerikaanse economie kunnen stagneren.”
In de vraag-en-antwoordsessie vroegen we het vooraanstaande panel van advocaten voor de verdediging van witte boordencriminaliteit of zij een recente strafrechtelijke vervolging van een bedrijf konden noemen die niet had mogen worden ingesteld omdat de theorie van handhaving te ‘creatief’ was.
Ira Raphaelson, voormalig federaal aanklager en nu advocaat bij O’Melveny & Myers, zei dat hij er een had, maar er niet over kon praten.
Hoe bedoel je, je kunt er niet over praten?
Ik heb mijn cliënt beloofd dat ik er niet over zal praten, zegt hij.
Het was een strafrechtelijke vervolging en het staat openbaar, toch?
Ja, maar ik ga er verder niets over vertellen.
Is de zaak afgehandeld?
Ja, zegt hij.
Heeft het ministerie van Justitie de pers ervan in kennis gesteld dat de zaak is afgehandeld?
Nee, zegt hij.
Het bedrijf rondde de onderhandelingen af. Er werd veel geld betaald. Ik zou je over de zaak kunnen vertellen, maar dat zou in het nadeel van mijn cliënt zijn, dus dat doe ik niet, zegt hij.
Raphaelson zei dat de zaak betrekking had op een bedrijf dat werd beschuldigd van misdaden op grond van de collectieve kennisdoctrine. Dat is een doctrine die stelt dat een bedrijf strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de collectieve kennis van zijn werknemers – ook al beschikt geen enkel individu over voldoende kennis om dat individu aansprakelijk te stellen.
Raphaelson zei dat het gebruik van de collectieve kennisdoctrine toeneemt. En dat is een slechte zaak, zegt hij.
Het is dus maar goed dat het ministerie van Justitie de zaak niet openbaar heeft gemaakt, omdat het ministerie er dan slecht uit zou zien.
Raphaelson zei dat er altijd dit soort ‘nevenovereenkomsten’ zijn geweest tussen de regering en advocaten om een zaak niet openbaar te maken.
“Er zijn afgehandelde strafzaken waarover de regering en de advocaten overeenkomen om er niet in het openbaar over te praten”, zegt hij. “Er zijn altijd nevendeals geweest. Als er sprake is van een slechte vervolging die is afgehandeld, en ik heb een overeenkomst met de aanklagers om niet over de vervolging te praten, dan ga ik er niet over praten. In mijn geval heeft de regering geen persbericht uitgebracht. Er was geen publiciteit aan de zaak.”
Lanny Breuer, de voormalige speciale raadsman van president Clinton en momenteel partner bij Covington & Burling, was het met Raphaelson eens dat een dergelijke geheime schikkingspraktijk bestaat. “Er bestaat een praktijk waarbij informatie over strafzaken uit de pers wordt gehouden”, zegt Breuer.
Breuer zegt dat hij het steeds vaker ziet bij uitgestelde vervolgingsovereenkomsten. Dat is waar de regering tegen een beklaagde zal zeggen: als je een jaar lang braaf bent geweest, worden de aanklachten ingetrokken. De criminele lei zal worden schoongeveegd.
De U.S. Attorney’s Manual zegt dat een belangrijk doel van uitgestelde vervolgingen – ook wel bekend als vooronderzoek – is om “vervolgings- en gerechtelijke middelen te sparen voor concentratie op belangrijke zaken.”
Uitgestelde vervolgingsovereenkomsten waren nooit bedoeld voor ernstige bedrijfscriminaliteitszaken. Maar daar worden ze steeds vaker toegepast.
‘Bijna niemand kent ze,’ zei Breuer. “Eigenlijk worden deze heel rustig afgehandeld. Advocaten komen via de geruchtenmolen te weten over deze afgehandelde zaken die geen publiciteit hebben, ze zullen erop worden gewezen en ze zullen in de rechtszaken gaan graven om te proberen ze te vinden.
Breuer zei dat een advocaat “naar het ministerie van Justitie zal gaan en zeggen – oké, we kunnen niet voorkomen dat je dit aan de pers geeft, maar we gaan niets zeggen, en we hopen dat je niets zult zeggen. .”
En vaak doen ze dat niet.
Woordvoerder Bryan Sierra van het ministerie van Justitie bevestigde dat het ministerie niet altijd een persbericht uitbrengt waarin een strafrechtelijke schikking wordt aangekondigd – zelfs niet met een groot bedrijf.
Sierra, die onze manier van ondervragen “relatief dom” noemde, zei dat “wij beslissen wanneer we openbare aankondigingen doen” en dat “verslaggevers zoals jij de gerechtelijke documenten moeten raadplegen.”
Als een advocaat en een aanklager hebben afgesproken de zaak niet openbaar te maken, zal de persdienst van Justitie daar dan rekening mee houden?
“Dat kan een van de dingen zijn die meewegen bij het bepalen of er al dan niet een persbericht wordt uitgebracht”, zei Sierra.
Is het passend dat een federale aanklager onderhandelt over het al dan niet uitbrengen van een persbericht?
‘Daar ga ik geen commentaar op geven’, zei Sierra.
Sierra gaf wel toe dat “er een beleid bestaat om grote gevallen van bedrijfscriminaliteit onder de aandacht te brengen – maar niet in alle gevallen.”
Hoe bepaal je welke grote zaken een persbericht krijgen en welke niet?
Dit is waar Sierra boos wordt op onze ‘stomme vragen’.
In feite, meneer Sierra, heeft het publiek het recht om op de hoogte te zijn van de strafrechtelijke vervolging van grote bedrijven. Zonlicht is het beste ontsmettingsmiddel. Het is een strafrechtelijke aanklacht. Grote bedrijven worden aangeklaagd. Laat de zon binnenschijnen. Laat het publiek beslissen.