Få advokater har haft mer inflytande på president Bushs rättspolitik i "kriget mot terrorismen" än John Yoo. Detta är en anmärkningsvärd bedrift, eftersom Yoo inte var en regeringstjänsteman, inte en advokat i Vita huset och inte ens en hög tjänsteman inom justitiedepartementet. Han var bara en advokat på mellannivå i justitiedepartementets kontor för juridiska rådgivare med liten tillsynsbefogenhet och ingen makt att upprätthålla lagar. Ändå hade Yoo av allt att döma ett finger med i praktiskt taget alla större rättsliga beslut som involverade USA:s svar på attackerna den 11 september, och vid varje punkt, så vitt vi vet, var hans råd praktiskt taget alltid desamma - presidenten kan göra vad som helst presidenten vill.
Yoos mest berömda råd var i ett memorandum från augusti 2002 där det stod att presidenten inte konstitutionellt kan hindras från att beordra tortyr under krigstid – även om USA har undertecknat och ratificerat ett fördrag som absolut förbjuder tortyr under alla omständigheter, och även om kongressen har godkänts. en lag enligt det fördraget, som utan några undantag förbjuder tortyr. Yoo resonerade att eftersom konstitutionen gör presidenten till "överbefälhavaren", kan ingen lag begränsa de åtgärder han kan vidta i jakten på krig. På detta resonemang skulle presidenten enligt konstitutionen ha rätt att ta till folkmord om han så önskade.
Yoo är nu tillbaka i privatlivet, efter att ha återvänt till den juridiska fakulteten vid University of California i Berkeley. Till skillnad från vissa andra tidigare medlemmar av administrationen verkar han ha få om några andra tankar om vad han gjorde och har fortsatt att aggressivt försvara sina åsikter. Hans bok Krigets och fredens makt: Konstitutionen och utrikesfrågor efter 9/11 visar varför Yoo var så inflytelserik i Bushadministrationen. Den presenterar precis de argument som presidenten skulle ha velat höra. Yoo hävdar att presidenten har ensidig auktoritet att inleda krig utan kongressens godkännande och att tolka, avsluta och bryta mot internationella fördrag efter behag. Ratificerade fördrag, tror Yoo, kan faktiskt inte verkställas av domstolar om inte kongressen antar ytterligare lagstiftning för att genomföra dem. Enligt denna uppfattning är kongressens utrikesmyndighet till stor del begränsad till att anta inhemsk lagstiftning och anslå pengar. Med andra ord, när det kommer till utrikesfrågor utövar presidenten ensidig myndighet i stort sett okontrollerad av lag – konstitutionell eller internationell.
Yoo är inte på något sätt den första att flytta fram sådana positioner. Många konservativa förespråkar en stark verkställande makt, särskilt när det kommer till utrikesfrågor, och de är generellt skeptiska till internationell rätt. Vad Yoo erbjuder som är nytt är ett försök att förena dessa moderna konservativa preferenser med en inflytelserik konservativ teori om konstitutionell tolkning: det "originalistiska" tillvägagångssättet, som hävdar att konstitutionen måste tolkas i enlighet med de specifika uppfattningar som skaparna har, ratificerarna och allmänheten när konstitutionen och dess ändringar utarbetades.
Problemet för originalister som tror på en stark verkställande makt och är cyniska mot internationell rätt är att framarna hade exakt motsatta åsikter – de var intensivt försiktiga med den verkställande makten, och som ledare för en ny och sårbar nation var de ivriga att se till att de ömsesidiga förpliktelser som de hade förhandlat fram med andra länder skulle uppfyllas och genomdrivas. Under de senaste två århundradena har naturligtvis den verkställande makten i praktiken utvidgats kraftigt; och attityden hos många amerikanska ledare till internationell rätt har blivit alltmer respektlös i takt med att USA:s relativa styrka jämfört med andra nationer har ökat. Men denna utveckling är svår att jämföra med doktrinen om "ursprunglig avsikt", som, åtminstone som uttryckt av justitieråd Antonin Scalia och andra extrema konservativa, till stor del bortser från utvecklingen av lagen under de senaste två århundradena. Yoos uppgift är att förena den samtida användningen av amerikansk makt med hans tro på ursprungliga avsikter. Hans åsikter rådde under Bush-administrationen och bör därför granskas inte bara för deras övertygelse och historiska riktighet, utan för deras konsekvenser för USA:s politik i "kriget mot terrorismen."
War
På dess framsida delar konstitutionen makten över utrikesfrågor. Det ger kongressen ett betydande ansvar, särskilt med avseende på krig. Kongressen har makten att höja och reglera militären; att förklara krig och utfärda "Letters of Marque and Repressal", som tillåter mindre former av konflikter; att definiera brott mot nationernas lagar; och att reglera internationell handel. Senaten måste bekräfta alla fördrag och alla utnämningar av ambassadörer. Presidenten utnämns till "överbefälhavaren" och utser ambassadörer och gör fördrag föremål för senatens samtycke. Dessutom har orden "verkställande makt" sedan republikens början ansetts ge presidenten en implicit auktoritet att representera nationen i utrikesfrågor.
Dessa ansvarsfördelningar skapades av allmänt erkända historiska och filosofiska skäl. Konstitutionen utarbetades efter det revolutionära kriget, där kolonierna gjorde uppror mot den brittiska monarkins övergrepp, det prototypiska exemplet på en oansvarig chef. Den nya nationen så misstrodde den verkställande makten att det första försöket att bilda en federal regering, Confederation Articles, endast skapade en kontinental kongress med flera medlemmar, som i sin tur var beroende av staterna för praktiskt taget alla viktiga funktioner, inklusive att införa skatter, reglera medborgarnas beteende, höja en armé och gå i krig. Det experimentet misslyckades, så konstitutionens utarbetare gav kongressen mer makt och återupplivade konceptet med en regeringsgren som leds av en enda verkställande makt. Men de insisterade på avsevärda begränsningar av den nya verkställande grenens makt och tilldelade därför kongressen starka befogenheter som traditionellt sett hade ansetts tillhöra den verkställande makten – inklusive makten att förklara krig.
Många av ramarna försvarade passionerat beslutet att neka presidenten makten att involvera nationen i krig. När Pierce Butler, en medlem av den konstitutionella konventet, föreslog att presidenten skulle ge makten att föra krig, avvisades hans förslag helt och hållet. George Mason sa att presidenten "inte var att lita på" med krigets makt, och att den borde lämnas med kongressen som ett sätt att "täppa igen snarare än att underlätta krig." James Wilson, en annan medlem, hävdade att ge kongressen befogenhet att förklara krig 'inte kommer att skynda oss in i krig; det är beräknat att skydda sig mot det. Det kommer inte att ligga i en enda mans eller en enda kropps makt att involvera oss i sådan nöd; ty den viktiga makten att förklara krig ligger hos lagstiftaren i stort.' Till och med Alexander Hamilton, en av grundarna som är mest för stark verkställande makt, sa att "den lagstiftande församlingen ensam kan avbryta [fredens välsignelser] genom att försätta nationen i ett krigstillstånd." Som John Hart Ely, tidigare dekanus vid Stanford Law School, har kommenterat, medan grundarnas ursprungliga avsikt i många frågor ofta är "obskyr till den grad av outgrundlighet", när det kommer till krigsmakter "är det inte det."
Inför dessa bevis hävdar Yoo djärvt att en djupare historisk undersökning avslöjar en helt annan ursprunglig avsikt – nämligen att ge presidenten makt över utrikesfrågor som är praktiskt taget identisk med den som kungen av England, inklusive makten att inleda krig utan kongressfullmakt. Han hävdar att makten att "förklara krig" som gavs till kongressen inte var avsedd att inkludera makten att påbörja eller godkänna ett krig, utan helt enkelt makten att officiellt konstatera att ett krig pågick - ett uttalande som skulle vara "en artighet till fiende' och skulle bemyndiga den verkställande makten att utöva olika inhemska krigstida makter. Som mest, hävdar Yoo, var den klausul som gav kongressen makt att "förklara krig" menad att kräva kongressens godkännande för "totalt krig", en term som Yoo aldrig definierar, men den överlät till presidenten det ensidiga beslutet att engagera sig i alla mindre fientligheter. Han citerar ordböcker från grundperioden som definierade 'förklara' som 'att uttala' eller 'förkunna', inte 'att börja'. Han påpekar att konstitutionen inte gav kongressen befogenhet att "engagera sig i" eller "ta ut" krig, termer som används i andra konstitutionella bestämmelser som hänvisar till krig. Och han noterar att till skillnad från vissa delstatskonstitutioner på den tiden, krävde den federala konstitutionen inte att presidenten skulle rådfråga kongressen innan han gick ut i krig.
Alla bevis som Yoo citerar kan dock läsas mer övertygande för att bekräfta den åsikt han försöker utmana - nämligen att konstitutionen endast gav presidenten makten, som överbefälhavare, att genomföra försvarskrig när landet blev attackerat , och att styra operationer i krig som kongressen godkände. Brittiskt prejudikat är av begränsad nytta här, eftersom framarna medvetet avvek från så mycket av det. Ordboksdefinitioner av "förklara" ger också lite vägledning, eftersom Yoo ignorerar att det finns en värld av skillnad mellan att någon "förklarar" sin kärlek till vin eller Mozart och att en suverän förklarar krig. "Declare War" var i själva verket en juridisk term för konst, och det finns bevis för att det användes vid den tiden för att betyda både början av fientligheter och ett uttalande som officiellt erkänner att kriget pågick. Användningen av ordet "deklarera" snarare än "avgift" eller "engagera sig i" återspeglar helt enkelt den uppdelning av auktoriteter under vilken presidenten faktiskt tar ut - eller fortsätter - kriget när det väl har börjat. Faktum är att framarna ersatte "declare" för "make" när de räknade upp kongressens krigsbefogenheter av just denna anledning. Och ramarna hade ingen anledning att kräva att presidenten skulle rådgöra med kongressen innan han gick ut i krig eftersom det var kongressens beslut, inte presidentens.
Mest oroande för Yoos avhandling, hans berättelse gör makten att "förklara krig" till en meningslös formalitet. Vid tidpunkten för konstitutionens utformning var en formell "krigsförklaring" inte nödvändig för att utöva krigsbefogenheter enligt vare sig inhemsk eller internationell lag, så Yoos hypotes att förklaringen tjänade det syftet misslyckas. Yoos ytterligare förslag att klausulen erkänner en distinktion mellan "totala krig", som måste förklaras, och mindre krig, som inte behöver vara det, har ingen historisk grund. Trots hans skenbara engagemang för originalism, citerar Yoo inga som helst bevis som tyder på att någon sådan distinktion existerade för grundargenerationen. Han förklarar heller aldrig vad distinktionen kan innebära idag. Och det faktum att texten ger kongressen både makten att "förklara krig" och att utfärda "Letters of Marque and Repressal" tyder starkt på en avsikt att kongressen beslutar om alla former av militära konflikter förutom att avvärja attacker. När väl dessa förklaringar fördunstat, är allt som återstår för Yoos teori om krigsklausulen att den ger kongressen makten att ge en "artighet till fienden" - knappast ett övertygande vederläggande av det tydliga språket från de ovan citerade framarna.
Yoos bevis undergräver inte slutsatsen att ramarna avsåg att kongressen skulle ta ansvar för beslutet att skicka nationen i krig. Men i någon mening är argumenten mot hans teori akademiska. Modern praxis ligger närmare Yoos syn än inramarnas vision. Från och med Koreakriget har presidenter rutinmässigt involverat nationen i militära konflikter utan att vänta på att kongressen ska godkänna deras initiativ. Yoo noterar att medan nationen har varit inblandad i cirka 125 militära konflikter, har kongressen endast förklarat krig fem gånger. Saknades uppläggarna i praktiskt omdöme när de gav kongressen denna makt?
Yoo hävdar att det sedan den 11 september är desto viktigare att nationen kan agera snabbt och utan att tveka, till och med förebyggande, för att skydda sig själv. Vi har inte råd att vänta på att kongressen ska ta reda på vad den vill göra. "Kriget mot terrorismen" tillåter inte demokratisk överläggning, åtminstone inte i förväg. Och, som Yoo upprepade gånger insisterar, är kongressen fortfarande fri att skära av medel för alla militära åtgärder som den inte gillar.
Men det finns lika goda skäl i dag som det fanns när konstitutionen utarbetades för att ge kongressen makten att auktorisera militär verksamhet. Som ramarna exakt förutspådde har presidenter visat sig vara mycket mer angelägna än kongressen att involvera nationen i krig. Det är lättare för en person att bestämma sig än för en majoritet av två kammare i kongressen att enas om en krigspolitik.
Presidenter tenderar också att dra mer nytta av krig än medlemmar av kongressen, genom att öka deras kortsiktiga popularitet, genom att förvärva bredare befogenheter över både den civila ekonomin och de väpnade styrkorna, och ibland genom det historiska erkännande som de senare tilldelades. Dessutom, som Vietnamkriget illustrerade, även när ett krig blir extremt impopulärt, är det inte lätt att skära av pengar till trupperna.
Det är sant, som Yoo observerar, att sedan Harry Truman har presidenter för båda partierna i allmänhet motsatt sig åsikten att de behöver kongresstillstånd för att engagera styrkor i militär konflikt. Men denna inställning är faktiskt en relativt ny utveckling. Även om formella krigsförklaringar har varit sällsynta, misslyckas Yoo med att notera att presidenter i allmänhet har sökt kongresstillstånd för militära aktioner. Fram till Koreakriget erkände presidenter antingen öppet att kongressens auktorisation var nödvändig eller gav skäl till varför ett visst militärt initiativ var ett undantag från den regeln. Således har uppfattningen att Yoo främjar som "original" i själva verket endast framförts under de senaste femtio åren, och endast av egenintresserade chefer.
Denna uppfattning är särskilt ifrågasatt av kongressen, vilket kan ses i 1973 års krigsmaktsresolution, som försökte bekräfta och återställa kongressens konstitutionella roll när det gäller att besluta om huruvida man ska gå i krig, och även i de lagstiftningsdebatter som oundvikligen äger rum när presidenter talar. att gå i krig. Som kriget i Irak smärtsamt har understrukit kan beslutet att gå ut i krig, särskilt ett krig initierat av presidenten utan brett internationellt stöd, få katastrofala konsekvenser; och att frigöra landet från ett sådant krig kan vara extremt svårt. Om kongressen skulle elimineras från den inledande beslutsprocessen, som Yoo skulle föredra, skulle resultatet med största sannolikhet bli ännu fler krig och fler träsk som den i Irak. I den här frågan var ramarna övertygande, och det är Yoo som har misslyckats med att förstå både kontrollerna av den verkställande makten de införde och anledningarna till att de gjorde det.
fördrag
Yoos tolkning av fördragsmakten, liksom hans syn på krigsmakten, avviker dramatiskt från konstitutionens text och dess traditionella förståelse. Konstitutionens överhöghetsklausul föreskriver det uttryckligen
"alla fördrag som upprättats eller som ska ingås under Förenta staternas auktoritet, ska vara landets högsta lag; och domarna i varje stat skall vara bundna därav.'
På grund av den klausulen och uttalanden om fördrag vid tidpunkten för utformningen har det länge accepterats att fördrag har lagkraft i USA, skapar bindande förpliktelser och kan verkställas av domstolar. I själva verket har Högsta domstolen för länge sedan uttalat att fördrag är "att betraktas som likvärdiga med en lag från lagstiftaren."
I den moderna eran anger kongressen ofta när man ratificerar ett fördrag att det inte ska vara verkställbart i domstol förrän ytterligare lagstiftning har antagits. Och även utan sådana direktiv finner domstolar ibland att fördrag inte är rättsligt verkställbara; USA:s appellationsdomstol för DC Circuit gjorde det nyligen genom att avvisa en Guantanamo-fånges påstående om att hans pågående rättegång i en militärdomstol bröt mot Genèvekonventionerna.
Yoo skulle gå längre och insistera på en presumtion mot rättslig verkställighet om inte kongressen tydligt anger annat. Enligt denna uppfattning saknar fördrag lagens kraft och blir bara politiska löften, med ungefär lika stor kraft som kampanjretorik. Och han hävdar vidare att presidenten har ensidig auktoritet att tolka, omtolka och säga upp fördrag, vilket i praktiken ställer presidenter över lagen när det gäller fördrag.
För att stödja dessa revisionistiska åsikter förlitar sig Yoo i hög grad och upprepade gånger på en stel dikotomi mellan utrikesfrågor – som han i den brittiska traditionen ser som den verkställande maktens domän – och inrikesfrågor – som han ser som den lagstiftande församlingens provins. Men som vi har sett avvisade konstitutionens skapare uttryckligen en sådan stel uppdelning, vilket gav kongressen och senaten betydande makt över funktioner som britterna såg som verkställande till sin natur, inklusive makten att föra krig och fördrag, och uttryckligen tilldelade rättsväsendet ansvaret att genomdriva fördrag som "landets lag."
Om något är Yoos historiska bevis ännu tunnare med avseende på traktatmakten och överhöghetsklausulen än vad det är med avseende på klausulen om att förklara krig. Som Jack Rakove, en av den federala periodens främsta historiker, har kommit fram till, var framarna "nästan eniga när det gällde att ge fördrag status som lag." Som andra historiker har påpekat var ett av de främsta incitamenten för att sammankalla konstitutionskonventet delstatsregeringarnas pinsamma vägran att genomdriva fördrag. Överhöghetsklausulen löste det problemet på ett så direkt sätt som möjligt - genom att göra fördrag till "landets lag", verkställbara i domstolar och bindande för såväl regering som medborgare. Att fördrag inte ansågs behöva genomföras ytterligare understryks av framarnas enhälliga beslut att utelämna fördragsupprätthållandet från kongressens uppräknade befogenheter, "som överflödigt eftersom fördrag skulle vara "lagar". Yoos konto vänder den slutsatsen på huvudet; hans läsning skulle göra Supremacy Clauses påstående att fördrag är lagar överflödig. Om fördrag endast hade inhemsk kraft när de implementerades av en efterföljande stadga, som Yoo hävdar, så skulle själva stadgan ha statusen som "landets lag", inte fördraget.
Yoo är inte längre övertygande när det gäller presidentens tolkning av fördrag. Han hävdar att eftersom utrikespolitik är ett verkställande privilegium måste den verkställande makten kunna omtolka och avsluta fördrag ensidigt. Men medan konstitutionen helt klart föreställde presidenten som den främste förhandlaren av fördrag, gav den också tydliga ansvar för fördrag till de andra grenarna; alla fördrag måste godkännas av två tredjedelar av senaten, och när de väl har ratificerats blir fördrag "lag" verkställbara av domstolarna. Presidenten måste verkligen kunna tolka fördrag för att "verkställa" lagarna, precis som han måste kunna tolka stadgar för detta ändamål. Men det finns ingen anledning till att hans tolkningar av fördrag skulle vara mer bindande för domstolar eller lagstiftare än hans tolkningar av stadgar.
Lagens regel
Yoos åsikter om kriget och fördragsmakterna delar två egenskaper. För det första avviker de båda radikalt från konstitutionstexten. Han skulle reducera makten att "förklara krig" till en ren formalitet, en artighet mot fienden; och han skulle göra överlägsenhetsklausulens bestämmelse att fördragen är "landets lag" helt överflödig. Det är ironiskt att en president som proklamerar sin tro på "strikt konstruktion" av konstitutionen skulle ha funnit Yoos tolkningar så övertygande, för Yoo är allt annat än en strikt konstruktionist. Ett av de argument som oftast framförs till försvar för "originalism" är att tolkningar som betonar en "levande" eller utvecklande konstitution är för öppna och därför tillåter domare att avvika för långt från texten. Yoo visar omedvetet att hans märke av originalism är lika sårbar för den kritiken som andra tillvägagångssätt, om inte mer så. Han avviker inte bara från texten, utan motsäger principerna som ligger till grund för den.
För det andra, och ännu viktigare, pekar alla Yoos avvikelser från konstitutionstexten i en riktning - mot att eliminera juridiska kontroller av presidentens makt över utrikesfrågor. Han är uppriktig om detta och försvarar sin teori med motiveringen att den bevarar "flexibilitet" för den verkställande makten i utrikesfrågor. Men den specifika "flexibilitet" han försöker bevara är flexibiliteten att involvera nationen i krig utan kongressens godkännande, och att ignorera och bryta mot internationella åtaganden ostraffat. Som Carlos Vazquez, professor i juridik vid Georgetown, har hävdat som svar på Yoo, "flexibilitet har sina fördelar, men det har även förutsättning." Konstitutionen förpliktade nationen till en laglig regim som skulle göra det svårt att gå ut i krig och som skulle ge tillförlitlig upprätthållande av internationella förpliktelser. Yoo skulle avstå från båda i namnet av att låta presidenten få sin vilja igenom.
Även om Yoo har fel om den ursprungliga förståelsen 1787, har han fel om 2005? Som undertiteln på hans bok indikerar, vilar hans argument inte bara på revisionistisk historia, utan också på argument om vad som är praktiskt nödvändigt i en tjugoförsta århundradets värld hotad av terrorism och massförstörelsevapen. Han hävdar att denna utveckling kräver att presidenten har spelrum att isolera sina utrikespolitiska beslut både från kongressens vilja och från folkrättens krav.
Här är det värt att granska de ståndpunkter som Yoo förespråkade när han var i den verkställande makten och sedan dess, och deras konsekvenser i "kriget mot terrorismen." Yoo har vid varje tur försökt utnyttja den "flexibilitet" han finner i konstitutionen för att förespråka ett förhållningssätt till "kriget mot terrorismen" där juridiska gränser antingen tolkas bort eller förkastas direkt. Bara två veckor efter attackerna den 11 september skickade Yoo ett omfattande memo till Tim Flanigan, biträdande rådgivare i Vita huset, och hävdade att presidenten hade ensidig befogenhet att använda militärt våld inte bara mot terroristerna som var ansvariga för attackerna den 11 september utan mot terrorister var som helst på världen, med eller utan kongresstillstånd.
Yoo följde den åsikten med en serie PM i januari 2002 och hävdade, mot utrikesdepartementets starka invändningar, att Genèvekonventionerna inte skulle tillämpas på några fångar som fångats i konflikten i Afghanistan. Yoo hävdade att presidenten ensidigt kunde avbryta konventionerna; att al-Qaida inte var part i fördraget; att Afghanistan var en "misslyckad stat" och därför kunde presidenten bortse från det faktum att den hade undertecknat konventionerna; och att talibanerna hade misslyckats med att följa Genèvekonventionernas krav angående krigsföring och därför inte förtjänade något skydd. Inte heller, hävdade han, var presidenten bunden av internationell sedvanerätt, som insisterar på human behandling av alla krigstidsfångar. Med utgångspunkt i Yoos resonemang hävdade Bush-administrationen att den kunde fånga och kvarhålla varje person som presidenten sa var medlem eller anhängare av al-Qaida eller talibanerna, och kategoriskt kunde neka alla fångar skyddet av Genèvekonventionerna, inklusive en utfrågning att tillåta dem att ifrågasätta sin status och restriktioner för omänskliga förhörsmetoder.
Alberto Gonzales, dåvarande rådgivare i Vita huset, hävdade då att ett av de främsta skälen till att neka fångar skydd enligt Genèvekonventionerna var att "bevara flexibiliteten" och göra det lättare att "snabbt få information från tillfångatagna terrorister och deras sponsorer. .' När CIA-tjänstemän enligt uppgift väckte farhågor om att metoderna de använde för att förhöra högnivåfångar från al-Qaida - såsom vattenboarding - kunde utsätta dem för straffrättsligt ansvar, rådfrågades Yoo igen. Som svar utarbetade han tortyrmemo den 1 augusti 2002, undertecknad av hans överordnade, Jay Bybee, och levererad till Gonzales. I det PM:et "tolkade" Yoo de straffrättsliga och internationella förbuden mot tortyr på ett så snävt och legalistiskt sätt som möjligt; hans uppenbara syfte var att tillåta regeringstjänstemän att använda så mycket tvång som möjligt i förhör.
Yoo skrev att dödshot är tillåtna om de inte hotar "närstående död" och att droger som är utformade för att störa personligheten får administreras så länge de inte "tränger in i kärnan av en individs förmåga att uppfatta världen omkring honom" .' Han sa att lagen som förbjuder tortyr inte hindrade förhörsledare från att tillfoga mental skada så länge den inte var "förlängd". Fysisk smärta kunde orsakas så länge den var mindre allvarlig än smärtan som är förknippad med "allvarlig fysisk skada, såsom organsvikt, försämring av kroppsfunktionen eller till och med dödsfall."
Inte ens denna tolkning bevarade tillräckligt med exekutiv "flexibilitet" för Yoo. I ett separat avsnitt av PM hävdade han att om dessa kryphål inte var tillräckliga, var presidenten fri att beordra direkt tortyr. Varje lag som begränsar presidentens befogenhet att beordra tortyr under krigstid, hävdade PM:et, skulle "bryta mot konstitutionens enda överbefälhavares auktoritet hos presidenten."
Sedan han lämnade justitiedepartementet har Yoo också försvarat bruket av "extraordinära överlämnanden", där USA har kidnappat många "misstänkta" i kriget mot terrorismen och "överlämnat" dem till tredjeländer med register över att tortera fångar. Han har hävdat att de federala domstolarna inte har rätt att granska handlingar från presidenten som sägs bryta mot krigsmaktsklausulen. Och han har försvarat bruket av riktade mord, även känt som "sammanfattande avrättningar."
Kort sagt, den flexibilitet Yoo förespråkar tillåter administrationen att låsa in människor på obestämd tid utan anklagelser eller förhör, att utsätta dem för brutalt tvångsförhörstaktik, att skicka dem till andra länder med erfarenhet av att ha det värre, att mörda personer som den beskriver som fiende utan rättegång och att hindra domstolarna från att blanda sig i alla sådana handlingar.
Har en sådan flexibilitet verkligen hjälpt USA att hantera terrorism? Med all sannolikhet har den politik och de attityder som Yoo har utvecklat gjort landet mindre säkert. Övergreppen i Guantanamo och Abu Ghraib har blivit internationella pinsamheter för USA, och av många källor har de hjälpt till att rekrytera unga människor att ansluta sig till al-Qaida. USA har slösat bort den sympati de hade den 12 september 2001, och vi befinner oss nu i en värld som kanske är mer fientlig än någonsin tidigare.
När det gäller fångar, tack vare Yoo, befinner sig USA nu i en ohållbar bindning: å ena sidan har det blivit allt mer oacceptabelt för USA att hålla hundratals fångar på obestämd tid utan att pröva dem; å andra sidan har vår tvångsmässiga och omänskliga förhörstaktik effektivt beviljat många av fångarna immunitet från rättegång. Eftersom bevisen vi kan använda mot dem är fläckade av deras misshandel, skulle rättegångar sannolikt bli tillfällen för att avslöja USA:s brutala förhörstaktik. Denna knipa kunde helt undvikas. Hade vi gett påstådda al-Qaida-fångar de rättvisa förhören som krävs enligt Genèvekonventionerna från början, och om vi hade genomfört humana förhör i Guantanamo, Abu Ghraib, Camp Mercury och på andra håll, skulle få ha motsatt sig att USA skulle hålla några fångar för militärkonfliktens varaktighet, och vi kunde ha ställt de ansvariga för krigsförbrytelser inför rätta. Det som har varit så stötande för många i USA och utomlands är regeringens vägran att acceptera ens de begränsade begränsningarna i krigslagarna.
Konsekvenserna av Yoos omtalade "flexibilitet" har varit självdestruktiva för USA - vi har förvandlat en värld där internationell rätt var på vår sida till en där vi ser den som vår fiende. Pentagons nationella försvarsstrategi, utfärdad i mars 2005, säger:
"Vår styrka som nationalstat kommer att fortsätta att utmanas av dem som använder en strategi för de svaga, med hjälp av internationella forum, rättsliga processer och terrorism."
Påståendet att rättsprocesser – själva kärnan i rättsstatsprincipen – ska avfärdas som en strategi för de svaga, besläktad med terrorism, antyder den fortsatta styrkan av Yoos inflytande. När rättsstaten helt enkelt ses som en anordning som används av terrorister, har något gått farligt fel. Michael Ignatieff har skrivit att "det är själva naturen hos en demokrati att den inte bara gör, utan bör, slåss med en hand bunden bakom ryggen." Det ligger också i demokratins natur att den segrar mot sina fiender just därför att den gör det.' Yoo övertalade Bush-administrationen att lösa upp sin hand och överge rättsstatens begränsningar. Kanske är det därför vi inte vinner.
David Cole är juridikprofessor vid Georgetown och en bidragsgivare till New York Review of Books där detta stycke precis har dykt upp. Han är författare till Enemy Aliens: Double Standards and Constitutional Freedoms in the War on Terrorism, nyligen publicerad i en reviderad pocketupplaga.
[Notera: Den här artikeln visas i numret av den 17 november av New York Review of Books med många fotnoter; artikeln med anteckningar kommer även nästa vecka kl tidningens hemsida. Artikeln publicerades först online på Tomdispatch.com, en webblogg från Nation Institute, som erbjuder ett stadigt flöde av alternativa källor, nyheter och åsikter från Tom Engelhardt, länge redaktör inom publicering, Medgrundare av American Empire Project och författare Slutet på segerkulturen.]
ZNetwork finansieras enbart genom sina läsares generositet.
Donera