Michael Isikoff da NBC revelou o texto de um white paper redigido para o Congresso pelo Departamento de Justiça que esclarece os argumentos jurídicos apresentados por Eric Holder para justificar o assassinato por ataque de drones de americanos no exterior, suspeitos de pertencer à Al-Qaeda. O facto de o memorando nem sequer exigir que os EUA soubessem de uma conspiração específica e iminente contra os EUA, da qual o membro da Al-Qaeda era culpado, para que esta o matasse dos céus, alarmou todos os libertários civis do país.
Aqui estão cinco objecções à visão do memorando, que me parece ser directamente contrária ao espírito e à letra da Constituição dos EUA. É profundamente contrário aos ideais da geração fundadora.
1. Na tradição jurídica ocidental, não pode haver punição sem a prática de um crime específico definido por lei. O memorando não exige que um crime específico tenha sido cometido, ou que um ato criminoso planeado seja um perigo claro e presente, para que um cidadão americano seja alvo de execução por drone.
2. Na medida em que os poderes do presidente ao abrigo do memorando derivam da Autorização do Congresso para o Uso da Força Militar de 2001, ou seja, da legislatura, eles são uma forma de nota fiscal (o site de aprendizagem de história explica o que é aqui):
“Um projeto de lei, ato ou mandado era uma peça legislativa que declarava uma pessoa ou pessoas culpadas de um crime. Um projeto de lei permitia que o culpado fosse punido sem julgamento. Um projeto de lei fazia parte do direito consuetudinário inglês. Enquanto o Habeus Corpus garantia um julgamento justo por júri, um projeto de lei contornou isso. A palavra “atingidor” significava contaminado. Um projeto de lei era usado principalmente para traição. . . e tal medida suspendia os direitos civis de uma pessoa e garantia que a pessoa seria considerada culpada dos crimes declarados no projeto de lei, desde que o consentimento real fosse obtido. Para crimes graves, como traição, o resultado era invariavelmente a execução.”
O que, você pode perguntar, há de errado nisso? Só que é inconstitucional. Tech Law Journal explica:
“A Constituição dos Estados Unidos, Artigo I, Secção 9, parágrafo 3, estabelece que: “Nenhum Bill of Attainder ou lei ex post facto será aprovado.” . . .
“Estas cláusulas da Constituição não são de natureza ampla e geral da Cláusula do Devido Processo, mas referem-se a termos jurídicos bastante precisos que tinham um significado sob a lei inglesa na época em que a Constituição foi adotada. Um projeto de lei era um ato legislativo que selecionava uma ou mais pessoas e lhes impunha punição, sem benefício de julgamento. Tais ações foram consideradas odiosas pelos redatores da Constituição porque era papel tradicional de um tribunal, ao julgar um caso individual, impor punição.” William H. Rehnquist, A Suprema Corte, página 166.
A forma da AUMF, ao identificar todos os membros da Al-Qaeda onde quer que estejam e independentemente da nacionalidade ou da acção criminosa real, como objectos de força letal legítima, é a de um documento de acusação. O Congresso não pode declarar guerra às pequenas organizações – a guerra é declarada aos estados. Tal projeto de lei é inerentemente inconstitucional.
3. A visão do memorando viola o princípio da separação de poderes. Faz do presidente juiz, júri e carrasco. Tudo é feito dentro do Poder Executivo, sem qualquer fiscalização judicial. Os poderes que o memorando concede ao presidente são os mesmos desfrutados pelos monarcas absolutos do início do período moderno, contra os quais Montesquieu escreveu seu Espírito das Leis, que inspirou a maioria das democracias subsequentes, incluindo a americana. Montesquieu disse:
“Mais uma vez, não há liberdade, se o poder judiciário não estiver separado do legislativo e do executivo. Se fosse unido ao legislativo, a vida e a liberdade do sujeito estariam expostas ao controle arbitrário; pois o juiz seria então o legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia comportar-se com violência e opressão.
Haveria um fim para tudo se o mesmo homem ou o mesmo corpo, seja dos nobres ou do povo, exercesse esses três poderes, o de promulgar leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar as causas da indivíduos.
A maioria dos reinos da Europa desfruta de um governo moderado porque o príncipe investido dos dois primeiros poderes deixa o terceiro para os seus súbditos. Na Turquia, onde estas três potências estão unidas na pessoa do Sultão, os súditos gemem sob a mais terrível opressão.
Ironicamente, dada a islamofobia americana contemporânea, a administração Obama fez com que se assemelhasse não ao Rei Sol, Luís XIV, que pelo menos tinha um sistema judicial não completamente sob o seu domínio, mas sim, como Montesquieu o via, aos sultões otomanos, que ele alegou que combinavam os poderes executivo, legislativo e judiciário. (Na verdade, os qadis muçulmanos ou juízes judiciais que governavam de acordo com a lei islâmica ou a sharia também não estavam completamente subjugados ao monarca, por isso mesmo os otomanos eram melhores do que o memorando dos drones).
3. O memorando ressuscita a noção medieval de “proibição” – de que um indivíduo pode ser colocado fora da protecção da lei pelo soberano por crimes vagos como “rebelião”, e meramente por decreto real. Uma pessoa declarada fora da lei pelo rei era privada de todos os direitos e proteções legais, e qualquer pessoa poderia fazer-lhe o que quisesse, sem repercussões. (O uso da gíria “fora da lei” para significar simplesmente “criminoso habitual” é um eco desta prática antiga, que foi abolida no Reino Unido e nos EUA).
Escrevi noutra ocasião que o problema de rotular alguém de “fora da lei” em virtude de ser um traidor ou terrorista é que toda esta ideia foi abolida pela constituição dos EUA. Seus criadores insistiam que não se podia simplesmente pendurar alguém para secar por decreto. Em vez disso, uma pessoa que fosse alegada ter cometido um crime como traição ou terrorismo tinha de ser capturada, levada a tribunal, julgada e condenada de acordo com um estatuto específico, e depois punida pelo Estado. Se alguém for preso, tem o direito de exigir que seja apresentado em tribunal perante um juiz, um direito conhecido como habeas corpus (“trazer o corpo”, ou seja, trazer a pessoa física perante um juiz).
O texto relevante é a Sexta Emenda da Declaração de Direitos:
Em todos os processos criminais, o arguido gozará do direito a um julgamento rápido e público, por um júri imparcial do Estado e distrito onde o crime tiver sido cometido, distrito esse que deverá ter sido previamente apurado por lei, e a ser informado de a natureza e a causa da acusação; ser confrontado com as testemunhas contra ele; ter processo compulsório para obtenção de testemunhas a seu favor e contar com a assistência de um advogado para sua defesa.
4. O memorando pede-nos que confiemos no executivo para estabelecer, sem sombra de dúvida, a culpa de um indivíduo numa terra distante, a quem o acesso é tão limitado que os EUA não podem esperar capturá-lo ou que as autoridades locais o capturem. Mas Andy Worthington estabeleceu que um grande número de prisioneiros que os EUA enviaram para Guantánamo eram inocentes das acusações contra eles. Se o braço executivo do governo consegue prender pessoas por engano, pode explodi-las por engano por meio de drones. Um funcionário do governo dos EUA contou-me uma vez a história de um xiita iraquiano que fugiu da perseguição de Saddam através do Irão até ao Afeganistão. Em 2001, os habitantes locais, ansiosos por ganhar dinheiro, entregaram-no como “Taliban” aos militares dos EUA, que aparentemente não perceberam que os xiitas iraquianos nunca apoiariam um movimento hiper-sunita como aquele. Assim, o xiita iraquiano foi enviado para Guantánamo e pode até acontecer que os próprios Taliban tenham sido pagos pelos EUA para o entregarem. Jowad Jabar. Estes responsáveis americanos são demasiado ignorantes para terem o poder de simplesmente executar seres humanos a partir do céu com base na sua chamada “inteligência”.
5. O memorando, como aponta Glenn Greenwald, ratifica a teoria Bush/Cheney de que o mundo inteiro é um campo de batalha em que os EUA estão continuamente em guerra. Tratar as poucas centenas de al-Qaeda, espalhadas pelo mundo em 60 pequenas células, como um exército inimigo, tornando-as análogas às tropas alemãs na Segunda Guerra Mundial, é uma loucura à primeira vista. O nosso actual secretário de Estado, John Kerry, rejeitou amplamente a ideia. A Al-Qaeda consiste em criminosos, não em soldados, e representa um problema policial de combate ao terrorismo, não um problema no campo de batalha. A noção de que o mundo inteiro é um campo de batalha viola concepções jurídicas básicas do direito internacional, como a soberania nacional.
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