O presidente Biden e os seus aliados no Congresso e nas capitais estaduais uniram-se em torno de uma grande ideia estratégica, revigorar e atualizar a agenda política do New Deal – Grande Sociedade – Obama Democrata – para melhor demonstrar o desejo e a capacidade do Partido Democrata de responder às necessidades de trabalho. - e os círculos eleitorais da classe média, alargar a ressonância do partido junto dos eleitores profissionais e suburbanos e revitalizar os sindicatos e outras bases institucionais de apoio político. Eles jogaram esse jogo muito bem - com uma exceção gritante, talvez fatal: eles não elaboraram um plano de jogo para evitar que a maioria ostensivamente reacionária e muitas vezes partidária da Suprema Corte, com 6-3 votos, afunde sua agenda atual ou desmantele o ideias fundamentais de décadas anteriores sobre as quais a sua nova plataforma foi erguida. Na verdade, eles ainda nem tentaram.
Isso não é novidade. Durante décadas, os políticos democratas evitaram desafiar o impulso da ultradireita de descartar a Constituição liberal pós-New Deal, com doutrinas inventadas que, nas palavras adequadas da juíza liberal Elena Kagan, tornariam “a maior parte do governo inconstitucional”. É uma boa frase de um juiz que entende que tal retórica pode ser uma arma poderosa. Isto contrasta fortemente com um Partido Democrata que permaneceu perversamente calado face à ameaça existencial que o Supremo Tribunal representa às suas aspirações. Se os Democratas quiserem mudar esta dinâmica, terão, pelo menos, de começar a falar sobre isso.
Nos seus dois primeiros mandatos após a ascensão de Biden à Casa Branca, os juízes de direita do tribunal exibiram o seu zelo em validar o aviso de 2020 do procurador-geral de Reagan, Charles Fried, de que iriam “levar uma bola de demolição constitucional a gerações de doutrina do Supremo Tribunal”. Além da eliminação incandescente de um direito individual ao aborto de meio século, os juízes reacionários, com menos aviso prévio, anularam textos constitucionais e estatutários explícitos para eliminar direitos trabalhistas, de consumo, de saúde, de segurança, ambientais e civis de longa data. direitos regulatórios e garantias de redes de segurança.
Num dos casos de exagero mais flagrantes, a invalidação, em junho de 2022, do plano regulatório da Agência de Proteção Ambiental Biden (apoiado por defensores do meio ambiente e da indústria de energia) para reduzir as emissões de carbono das usinas de energia, os juízes efetivamente se capacitaram para anular qualquer programa executivo do qual eles, os seus aliados políticos ou os principais doadores políticos desaprovam. Eles distorceram uma doutrina até então pouco utilizada das “questões principais” para conferir a si próprios o poder e a permissão para bloquear qualquer iniciativa executiva que não fosse do seu agrado, apesar da consistência com o texto estatutário relevante – uma confecção doutrinária vazia poderia abranger qualquer regulamentação importante ou acção da agência.
Biden, e a maioria dos políticos democratas, reagiram a estes golpes corporais à governação liberal com pouco mais do que lamentações irresponsáveis em comunicados de imprensa que tratam estas “decisões retrógradas” – para usar as palavras do historiador Jeff Shesol – como “eventos discretos em vez do projecto definidor do conservadores do tribunal: destruir o estado de bem-estar social e o estado administrativo, a revolução dos direitos civis, os alicerces de um governo responsável e funcional.” A resistência tenaz entre muitos políticos Democratas em desafiar publicamente os delitos do tribunal constitui um acto espectacular de abnegação.
Os conservadores não cometem esses erros. Erguem as bandeiras do “originalismo” e do “textualismo”, como cobertura legal para subjugar os tribunais às suas políticas e agendas políticas, ao mesmo tempo que ignoram os princípios originalistas ou textualistas sempre que se revelam politicamente inconvenientes. Políticos, especialistas e defensores de políticas de tendência direitista transformam os argumentos desenvolvidos pelos seus académicos, juízes e especialistas jurídicos em argumentos engenhosos. Quando os políticos liberais ignoram as alegações fabricadas pela direita de que a governação liberal moderna desrespeita a Constituição, ou de que medidas liberais específicas ignoram o texto legal pertinente, os resultados podem ser devastadores.
Por exemplo, como escrevi, dois meses antes da argumentação oral de março de 2012 na contestação de grande sucesso da Suprema Corte ao “mandato individual” do Affordable Care Act para comprar seguro, uma pesquisa Gallup relatou que 54% dos entrevistados que suportado a ACA achou que era inconstitucional. Afinal, eles nunca ouviram nada em contrário. Num tal ambiente, os juízes conservadores poderiam ter-se sentido livres da potencial reação pública – como evidentemente fizeram os quatro dissidentes conservadores, que exigiram estridentemente a invalidação total da lei. Se a atual escalação de 6–3 estivesse no tribunal de 2012, essa dissidência teria sido a opinião da maioria, e o Affordable Care Act teria sido um brinde. Uma vez que a nova maioria do tribunal irá provavelmente durar décadas, é um suicídio político para os Democratas e liberais continuarem a dar passes livres às precárias reivindicações legais dos seus adversários nas arenas políticas e de opinião pública.
A alergia dos políticos liberais às mensagens públicas constitucionais e jurídicas é especialmente intrigante, uma vez que os seus aliados no próprio tribunal não têm tal inibição. Em opiniões astuciosamente elaboradas e, mais notavelmente, em discursos e declarações extrajudiciais, os juízes liberais apresentaram castanhas prontas para pontos de discussão, discursos, artigos de opinião e até frases curtas em autocolantes.
Existem numerosos exemplos disponíveis. Em junho de 2021, em Brnovich v. Comitê Nacional Democrata, O juiz Kagan afirmou que a decisão da maioria de direita de anular o texto inequívoco da Lei dos Direitos de Voto, a fim de defender uma lei de supressão de eleitores no Arizona, “habita uma zona livre de lei”. Em dezembro de 2022, o juiz Ketanji Brown-Jackson, em uma réplica oral ao ataque constitucional do Alabama à ação afirmativa, detalhou o registro legislativo das emendas de Reconstrução, para demonstrar que “os próprios criadores adotaram a cláusula de proteção igual, a 14ª Emenda, a 15ª Emenda de uma forma consciente da raça.”
Numa discussão de dezembro de 2021 sobre o esforço descarado do Mississippi para dar ao tribunal recentemente reconstituído de Donald Trump a oportunidade de derrubar Roe contra Wade, A juíza Sonia Sotomayor respondeu: “Será que esta instituição sobreviverá ao fedor que isso cria na percepção pública de que a Constituição e a sua leitura são apenas atos políticos? Não vejo como isso é possível.” Em junho de 2007, depois que a então nova maioria Roberts-Alito retirou várias decisões de fim de mandato, derrubando importantes precedentes liberais, o ex-juiz Stephen Breyer brincou na bancada: “Não é frequente na lei que assim poucos mudaram tanto assim tão rapidamente.”
Estes e outros ataques judiciais igualmente contundentes geraram ampla cobertura e repetição nos meios de comunicação social. Até agora, os políticos liberais e as suas equipas de relações públicas não consideraram adequado reciclar estas farpas ou inventar novas.
Há uma razão simples para a falta de resposta dos líderes liberais e democratas às provocações da direita legal. Apegam-se à noção de que simplesmente não é adequado realizar determinados debates em determinados fóruns; nesta construção, os democratas sustentam que “interpretar a lei” é competência exclusiva de advogados e juízes, e não de políticos ou eleitores.
Os liberais internalizaram esta ideia depois de os nomeados pelo Presidente Franklin Roosevelt para o Supremo Tribunal terem derrotado a versão da Constituição da “era Lochner” do activista anti-regulador dos seus antecessores. O tribunal, sob a liderança dos juízes-chefes Earl Warren e Warren Burger, recuperou um papel ativista, desta vez para reivindicar os direitos e liberdades civis individuais e das minorias. Agora profundamente enraizado, este modelo é uma suposição axiomática.
No entanto, está incorreto. A fobia dos liberais de dominar e transmitir publicamente reivindicações constitucionais e legais é a-histórico. Não só os seus actuais adversários de direita se envolvem assiduamente na Constituição e ignoram a ideia de que certas discussões são de alguma forma desajeitadas; os próprios antecessores ideológicos dos liberais fizeram o mesmo. Ícones como Franklin e Theodore Roosevelt, Abraham Lincoln e os autores originais, incluindo Jefferson e Madison, bem como Washington e Hamilton, elaboraram caracterizações juridicamente sofisticadas, mas politicamente astutas, do texto e da concepção da Constituição e das leis relevantes dos autores. Tiveram intercâmbios públicos que ecoaram nos meios de comunicação social e num eleitorado que os observadores de Tocqueville em diante reconheceram há muito tempo que está idiossincraticamente inclinado a ver as questões políticas através de uma lente legal e constitucional.
Como é que os liberais de hoje chegaram à sua aversão historicamente aberrante a misturar o direito com a política? Até certo ponto, são vítimas do seu próprio sucesso. Depois que os nomeados por FDR proclamaram fidelidade à “restrição judicial”, determinando uma suspensão quase total de todas as leis e ações econômicas e outras leis e ações regulatórias e de rede de segurança, os políticos liberais, defensores e constituintes preocupados com a carteira de bolso e outras questões regulatórias vieram para tomam como certo que todas as batalhas relativas aos seus interesses prioritários seriam travadas e resolvidas no Capitólio e por agências administrativas federais, ou pelos seus homólogos estaduais e locais. Ninguém imaginava que a interferência judicial impediria esses desígnios.
Mas a história desenrolou-se de forma diferente, à medida que os defensores dos direitos e liberdades civis adoptaram a direcção oposta. Aproveitaram uma excepção à restrição judicial que o tribunal Roosevelt mencionou numa nota de rodapé a uma decisão de 1938, para controvérsias sobre direitos e liberdades civis individuais e minoritários. Citando esta nota de rodapé, os defensores incitaram os juízes a revigorar a cidadania nacional e as protecções de igualdade na Declaração de Direitos e nas Décima Quarta e Décima Quinta Emendas. As Supremas Cortes de Warren e Burger responderam afirmativamente, com repetidas decisões de grande sucesso - principalmente, Brown v. Board of Education, que pôs fim à segregação racial patrocinada pelo Estado em 1954. Quando as reações populares se transformaram em guerras culturais políticas, este conjunto de líderes liberais favoreceu os tribunais como os seus defensores e o campo de batalha onde os seus interesses teriam maior probabilidade de ser protegidos.
Não é de surpreender que estes guerreiros da cultura liberal tenham ouvido a condenação da direita ao “ativismo judicial” como um simples código para anular os direitos que tinham assegurado ou procurado: igualdade de género e racial, devido processo processual e, especialmente, aborto. À medida que se sentiam cada vez mais desconfortáveis em serem rotulados como “ativistas”, eles corrigiram exageradamente, dedicando menos recursos para difamar a evisceração cada vez mais agressiva do tribunal, cada vez mais conservador, das garantias legais importantes para os círculos eleitorais da classe média e trabalhadora.
Por sua vez, os defensores de tais causas ambientais, de consumo e de trabalhadores foram duramente pressionados para reunir os recursos ou a experiência para se oporem eficazmente aos ataques cada vez mais audaciosos do ponto de vista doutrinal, travados por litigantes bem financiados da Câmara de Comércio dos EUA e de outras instituições de linha dura. grupos empresariais. Muitos simplesmente não tinham experiência ou inclinação para dissecar e expor o ilegalidade das reivindicações dos seus adversários. No último quartel do século XX, a excepção parecia ter engolido a regra. Repetida interminavelmente, e na melhor das hipóteses respondida sem entusiasmo, a rotulagem da direita do tribunal como um bastião do “ativismo judicial liberal” ganhou ampla aceitação.
Nem sempre foi assim. Na verdade, nunca foi assim. No passado, quando a direcção e a estrutura fundamentais do governo estavam em jogo, os grandes líderes liberais levaram a sua defesa constitucional directamente ao público. Consideremos as estratégias de mensagens implementadas por FDR e seus aliados: Após a invalidação da Lei de Recuperação Nacional de 1933 pelo tribunal superior, Roosevelt abriu o seu próximo bate-papo ao lado da lareira expressando “a esperança de que você tenha relido a Constituição [que], como a Bíblia, deve ser lida repetidas vezes”. Ele investigou o texto da Constituição, citou extensamente as opiniões divergentes e concluiu dizendo: “Eu quero - como todos os americanos querem - uma Suprema Corte que fará cumprir a Constituição conforme está escrita, [não] emendá-la por meio de… decisões judiciais- então."
Oito décadas antes de Roosevelt entrar em cena, Abraham Lincoln, tanto como candidato como como presidente, fornecia rotineiramente exemplos igualmente gráficos de mensagens constitucionais aprofundadas, cujo exemplo mais célebre foi o seu discurso de Gettysburg de 1863. Em 1993, Garry Wills dissecou aquele texto de 272 palavras tour de force em seu livro vencedor do Prêmio Pulitzer, Lincoln em Gettysburg: as palavras que refizeram a América. Wills argumentou que o objectivo de Lincoln era ler na Constituição, como uma questão de consciência pública, a passagem central da Declaração da Independência que expunha as “verdades evidentes” de que “todos os homens são criados iguais”. Na verdade, conforme detalhado por Sidney Blumenthal em seu estudo panorâmico de 2019 sobre a ascensão meteórica de Lincoln no final da década de 1850, Todos os Poderes da Terra, esse projeto era a grande paixão de Lincoln desde muito antes de ele entrar na Casa Branca. Na prática, ele insistiu nesse compromisso, apoiado por pesquisa de arquivo e rigor raramente encontrado fora dos documentos de litígio, com eloqüência retórica incomparável.
Em um discurso de 1854 atacando a Lei Kansas-Nebraska patrocinada por Stephen Douglas, que revogou o Compromisso de Missouri de 1820 que proibiu a escravidão em novos territórios ao norte da linha Mason-Dixon, Lincoln enfatizou que Thomas Jefferson, autor da Declaração, também foi o autor a Portaria do Noroeste de 1787, que proibiu a escravatura em todos os novos territórios, argumentando que os autores pretendiam que “Nós, o Povo” incluísse todas as pessoas, não apenas os brancos. Nos seus debates de 1858 com Douglas, Lincoln adquiriu uma reputação nacional através das suas refutações convincentes à adesão de Douglas à Constituição de Taney apenas para brancos. Sem medo de analisar o texto em um fórum político, Lincoln enfatizou que “em nenhum lugar da Constituição ocorre a palavra ‘escravidão’ ou ‘raça negra’”. Lincoln argumentou que esse silêncio textual significava que o “objetivo dos autores era que [depois que a escravidão tivesse, como os autores esperavam, desaparecido] não deveria haver nada na face da grande carta da liberdade sugerindo que algo como a escravidão alguma vez tivesse existido. existia entre nós.”
Fazendo campanha pela nomeação presidencial republicana, em seu discurso de fevereiro de 1860 no Cooper Institute na cidade de Nova York, Lincoln documentou que 21 dos 39 signatários da Constituição apoiavam o controle federal sobre a escravidão nos territórios, e que a maioria dos outros eram abolicionistas declarados, incluindo Benjamin Franklin, Alexander Hamilton e Gouverneur Morris. Ele também citou uma carta de George Washington ao Marquês de Lafayette endossando a proibição da escravidão nos Territórios do Noroeste.
Lincoln atribuiu a este discurso do Cooper Institute o impulso à Casa Branca. Um século e meio depois, um membro do painel do Centro Nacional de Constituição classificaria-o como “indiscutivelmente o discurso mais importante da história política e constitucional americana”. Para os nossos propósitos aqui, o ponto chave do discurso é que a erudição de Lincoln foi evidentemente a grande responsável pelo seu enorme impacto político. Como relata Blumenthal, “Quatro jornais de Nova York publicaram seu discurso na íntegra. Publique encheu a primeira página com manchetes sobre a conquista de Lincoln: ‘Os redatores da Constituição a favor da proibição da escravidão’”.
Mas Lincoln apenas se manteve firme numa tradição fundamental de debates constitucionais de alto risco que agitaram a política americana. Os nossos antepassados não tinham medo de misturar discursos sobre a Constituição com argumentos políticos. Os autores, de facto, tornaram a Constituição concisa o suficiente para ser publicada literalmente em jornais e panfletos, para melhor atingir todos os níveis de uma sociedade criticamente atenta.
E os próprios criadores eram publicitários mestres. Cinco dos “Seis Grandes” — Hamilton, Jefferson, Madison, Franklin e John Adams, todos políticos virtuosos, foram escritores prolíficos de polêmicas que vão desde os Federalist Papers ao equivalente aos modernos artigos de opinião e postagens em blogs. Embora George Washington, o principal autor, tenha escrito poucos escritos públicos, ele sempre se concentrou em obter cobertura da mídia para manter seu perfil público e promover suas agendas. O presidente do tribunal, John Marshall, intérprete competente e ele próprio uma importante figura fundadora, salpicou as suas opiniões marcantes com frases de efeito que agradavam às manchetes e até escreveu artigos de opinião sob pseudónimos.
Acontece que a mistura do direito constitucional e da política partidária tem provado historicamente ser potente e reveladora. Roosevelt não se preocupou em compartilhar os argumentos jurídicos redigidos por juízes solidários com a mídia e o público. Nossos Fundadores estavam imersos nesta tradição; os frutos destes argumentos são indiscutivelmente tão importantes como os nossos próprios documentos fundadores. Lincoln ficou feliz em carregar esse bastão, avaliando suas próprias interpretações da lei na esperança de remodelar uma nação dividida. Criticamente, Roosevelt deu voz à ideia de que a Suprema Corte pode e rede de apoio social prestar contas ao povo – e a República não implodiu.
Hoje, um movimento radicalmente reaccionário e não representativo precipitou uma “conversa constitucional” potencialmente tão consequente como aquelas em que os líderes liberais do passado se envolveram de forma brilhante e prevaleceram. Até agora, os líderes políticos liberais fizeram ouvidos moucos. Para evitar que esta “conversa” unilateral se torne uma catástrofe constitucional, os líderes liberais devem avançar como os seus antecessores fizeram, preocupando-se em aprender e transmitir tais pontos jurídicos, e confiar nos meios de comunicação social e nos eleitores para os digerirem. É uma habilidade que eles precisam recuperar desde a fundação da nação, para preservar o seu futuro.
ZNetwork é financiado exclusivamente pela generosidade de seus leitores.
OFERTAR
1 Comentário
Sim, e o fracasso democrata expresso neste escrito é uma boa parte da razão pela qual estamos onde estamos, neste momento. Podemos consertar isso? Talvez votar em Bernie Sanders como presidente e em mais congressistas mais jovens e conscientes dos maus movimentos desde o final da década de 1880, mais especialmente desde os anos Reagan, e que tenham a coragem e a motivação para fazer da nossa república o que a Constituição e a Declaração de Independência esperada para nós.