Senest i juni 2015 skal Høyesterett avgjøre om den amerikanske grunnloven anerkjenner retten til ekteskap av samme kjønn. Selv om ekteskap av samme kjønn er et ekte kulturkrigsspørsmål, er sjansene gode for at domstolen vil utvide ekteskapsrettighetene til homofile og lesbiske.
For å forstå hva Høyesterett vil gjøre, er et lynkurs i forfatningsrett på sin plass. Dette er fordi Grunnloven ikke sier noe om ekteskap, og de fleste spørsmål for domstolen er tilstrekkelig komplekse til at store avgjørelser krever omfattende juridisk analyse, og noen ganger når opp til 100 sider etter at dommerne har inngitt sine samstemmende og avvikende meninger.
Spørsmålet om ekteskap av samme kjønn anvender flere konstitusjonelle teorier. Først, likebeskyttelsesklausulen i det fjortende tillegget. For det andre, den underforståtte grunnleggende retten til å gifte seg, mest kjent anerkjent av Høyesterett i 1967, da den slo ned lover som forbød ekteskap mellom raser. Undertauet er de ofte siterte "statens rettigheter", som lar stater regulere saker som ikke er spesifikt angitt i grunnloven.
Når domstolen avgjør en sak om likeverd, velger den fra tre dommerlagde tolkningsmodeller som ikke finnes i Grunnloven, men som hjelper domstolene med å anvende de vage prinsippene som er fremsatt i det dokumentet. Den modellen som er mest respektfull for regjeringen, er "rasjonell gjennomgang av grunnlaget." Under den standarden kan regjeringens politikk skille mellom forskjellige klasser (for eksempel rike og fattige) så lenge den kan artikulere en rasjonell grunn for å gjøre det. Svært ofte vil enhver grunn være tilstrekkelig. Dette tillater regjeringen å vedta lover om en rekke saker – inkludert økonomisk politikk – uten rettslig innblanding med mindre lovene er irrasjonelle på deres ansikt og ikke kan rettferdiggjøres på noen måte. Regjeringen vinner vanligvis under den rasjonelle basisstandarden. En mindre respektfull standard for vurdering er "mellomliggende gransking", som oftest brukes når myndighetene diskriminerer på grunnlag av kjønn. Midlertidig gransking krever at regjeringen artikulerer en viktig interesse for å rettferdiggjøre skillet. Regjeringen taper vanligvis under mellomgranskning. Den vanskeligste standarden for vurdering for regjeringen er "streng gransking", som krever at regjeringen artikulerer en tvingende grunn til å rettferdiggjøre diskrimineringen. Saker om rasediskriminering og nasjonal opprinnelse har streng kontroll, slik kalt fordi regjeringen analyserer regjeringens grunn for å sikre at det virkelig er nødvendig å rettferdiggjøre diskrimineringen. Regjeringen taper nesten alltid under streng gransking.
Domstolen anerkjenner også visse «grunnleggende rettigheter», inkludert den underforståtte retten til å gifte seg, som ikke er sitert i grunnloven. Som domstolen uttalte i 1996, "Valg om ekteskap, familieliv og oppdragelse av barn er blant foreningsrettigheter denne domstolen har rangert som 'av grunnleggende betydning i vårt samfunn, rettigheter beskyttet av den fjortende endringen mot statens uberettigede overtakelse, ignorering , eller manglende respekt'."
Windsor-presedensen
Etter all sannsynlighet vil domstolen avgjøre saken om ekteskap av samme kjønn ved å anvende teoriene om lik beskyttelse og grunnleggende rettigheter. Det vil også gjelde en nylig sak, USA v. Windsor, som i 2013 slo ned Defense of Marriage Act, en føderal lov som definerte ekteskap i heteroseksuelle termer med det formål å avgjøre når par mottar føderale fordeler. I Windsor, som skrev for et flertall på 5-4, gjennomgikk dommer Anthony Kennedy domstolens ekteskapsjurisprudens, og bemerket: "Statens lover som definerer og regulerer ekteskap, må selvfølgelig respektere de konstitusjonelle rettighetene til personer, men underlagt disse garantiene, regulering av innenlandske forhold er et område som lenge har blitt sett på som en praktisk talt eksklusiv provins i statene.» Den setningen viser dilemmaet for Høyesterett i likekjønnet ekteskapssak. Mens ekteskapsbestemmelser må tilfredsstille konstitusjonelle standarder, er ekteskap tradisjonelt en skapning av staten.
In WindsorJustice Kennedy bemerket at «Grunnlovens garanti for likhet må i det minste bety at et rent kongressønske om å skade en politisk upopulær gruppe ikke kan rettferdiggjøre uensartet behandling av den gruppen. For å avgjøre om en lov er motivert av en upassende animus eller formål, krever diskriminering av uvanlig karakter spesielt nøye vurdering.» Domstolen slo ned DOMA og konkluderte med at «hovedformålet og den nødvendige virkningen av denne loven er å fornedre de personene som er i et lovlig ekteskap av samme kjønn. Dette krever at domstolen mener, som den gjør nå, at DOMA er grunnlovsstridig som en frihetsberøvelse til personen som er beskyttet av den femte grunnlovsendringen.» Retten i Windsor sa ikke eksplisitt at Grunnloven anerkjenner en rett til likekjønnet ekteskap. Men når dette skrives, ifølge Lambda Legal, "44 kjennelser i 44 saker fra 27 forskjellige føderale domstoler som har holdt lovene i 27 stater som hindret par av samme kjønn fra å gifte seg eller få deres ekteskap anerkjent som grunnlovsstridig eller som har innførte delvise eller fullstendige påbud mot dem.» Ved å gjøre dette har disse domstolene søkt Windsor'S argumentasjon. Denne vendingen var utenkelig for 10 år siden, da stat etter stat vedtok lover og offentlige folkeavstemninger som gjorde det ulovlig for homofile og lesbiske å gifte seg. En rask endring i offentlige holdninger, og Høyesteretts progressive resonnement i Windsor førte til denne havforandringen.
De konkurrerende argumentene
Nylige føderale saker fremhever måten dommere har løst dette problemet på. Noen dommere mener at forbud mot ekteskap av samme kjønn ikke kan overleve streng gransking under likeverdsklausulen fordi ekteskap er en grunnleggende rettighet som ikke kan begrenses uten en tvingende interesse. Andre dommere anvender den mer respektfulle standarden for vurdering – rasjonelt grunnlag – når de bestemmer at selv om ekteskap av samme kjønn ikke utløser den overbevisende interessetesten, kan ikke myndighetene artikulere noe rasjonelt grunnlag for forbudet mot ekteskap av samme kjønn.
I saken som Høyesterett har samtykket i å behandle, DeBoer v. Snyder, Dommer Jeffrey Sutton fra Sixth Circuit Court of Appeals i Cincinnati i november 2014 avviste trenden med å skrive den første ankedommen mot ekteskap av samme kjønn. Dommer Sutton, utnevnt til benken av president George W. Bush, vedtok "ansvarlig forplantning"-rasjonale som står som den mest alvorlige begrunnelsen for forbud mot ekteskap av samme kjønn. Dommer Sutton konkluderte med at regjeringen kan favorisere heteroseksuelle ekteskap fremfor homofile og lesbiske ekteskap fordi den må oppmuntre til ansvarlig forplantning. Domstolen uttalte: "[En] kan godt forstå hvorfor innbyggerne ville tro at en rimelig første bekymring for ethvert samfunn er behovet for å regulere mann-kvinne forhold og de unike forplantningsmulighetene til dem." En måte å forfølge dette målet på er å oppmuntre par til å inngå varige forhold gjennom subsidier og andre fordeler, og å fraråde dem å avslutte slike forhold gjennom disse og andre midler. Folk trenger kanskje ikke myndighetenes oppmuntring til å ha sex. Og de trenger kanskje ikke myndighetenes oppmuntring for å forplante arten. Men de kan godt trenge myndighetenes oppmuntring for å skape og opprettholde stabile relasjoner der barn kan blomstre. Det er ikke samfunnets lover eller for den saks skyld noen religions lover, men naturens lover (at menn og kvinner utfyller hverandre biologisk), som skapte politikkens imperativ. Og regjeringer er vanligvis ikke underkjent under grunnloven for å prioritere hvordan de takler slike problemer.»
Dommer Sutton er en fremtredende konservativ som tidligere hadde vært kontorist for to høyesterettsdommere og argumentert for 12 saker i den domstolen. Men hans mening i den likekjønnede ekteskapssaken var en uteligger. Nesten alle føderale dommere har avgjort saken siden Høyesterett bestemte at Windsor har avskaffet forbud mot ekteskap av samme kjønn, kanskje mest spesielt Richard Posner fra Seventh Circuit Court of Appeals i Chicago, som tok en øks til de konservative argumentene til fordel for ekteskapsforbudene i september 2014. Dommer Posner undersøkte det vanlige argumentet om at regjeringen, for å forby likekjønnede ekteskap, i stedet kan velge å oppmuntre til ansvarlig forplantning blant heterofile par for å sikre at barna deres oppdras i stabile husholdninger med ektemann og kone. .
Dommer Posner, en kjent konservativ og Reagan-utnevnt, er kjent for sitt fargerike forfatterskap som ofte unngår juridiske. Som en oppsummering av staten Indianas posisjon i saken, skrev dommer Posner: «Den eneste grunnen til Indianas ekteskapslov, fortsetter statens argument, er å prøve å kanalisere utilsiktet forplantningssex inn i et juridisk regime der den biologiske faren er pålagt å påta seg foreldre. ansvar. Staten anerkjenner at noen eller til og med mange homofile ønsker å inngå ekteskap av samme kjønn, men påpeker at mange mennesker ønsker å inngå forhold som regjeringen nekter å håndheve eller beskytte (vennskap er et bemerkelsesverdig eksempel).
Regjeringen har ingen interesse i å anerkjenne og beskytte likekjønnede ekteskap, hevder Indiana, fordi homoseksuell sex ikke kan føre til utilsiktede fødsler.» Dommer Posner la merke til Indianas posisjon. Han bemerket at "oppmuntring til ekteskap handler mindre om å tvinge fedre til å ta ansvar for sine utilsiktede barn ... enn om å forbedre barnevernet ved å oppmuntre foreldre til å forplikte seg til et stabilt forhold der de vil oppdra barnet sammen." I tillegg, "hvis det å kanalisere avfødt sex inn i ekteskapet var den eneste grunnen til at Indiana anerkjenner ekteskap, ville ikke staten tillate en infertil person å gifte seg. Faktisk ville det få ekteskapslisenser til å utløpe når en av ektefellene (fruktbar ved ekteskap) ble infertil på grunn av alder eller sykdom."
Som svar tilbød staten en rekke lite overbevisende grunner til fordel for heterofile ekteskap, inkludert argumentet at "i tilfellet med de fleste infertile heterofile par, er bare en ektefelle infertil, og ... hvis disse parene ble forbudt å gifte seg ville det være en risikoen for at den fertile ektefellen søker en fruktbar person av det andre kjønn å avle med, og resultatet ville være "flere forhold som kan gi utilsiktede babyer." Dette argumentet forvirret dommer Posner, som skrev: "Det er sant, selv om det fertile medlem av en Infertile par kan i stedet bestemme seg for å produsere et barn til paret ved surrogati eller (hvis det fertile medlemmet er kvinnen) en sædbank, eller å adoptere eller skilles.
Men det som er mest usannsynlig er at det fruktbare medlemmet, selv om det ønsker et biologisk barn, vil ha forplantningssex med en annen person og deretter forlate barnet – som er statens uttalte frykt.» Dommer Posner fortalte ytterligere om Indianas grunner for å forby ekteskap av samme kjønn, og fortalte om en utveksling under muntlig argumentasjon. Du ser rett og slett ikke rettslige resonnementer som dette hver dag: "Ved muntlig argumentasjon ble statens advokat spurt om 'Indianas lov handler om å lykkes med å oppdra barn', og siden 'dere er enige om at par av samme kjønn kan lykkes med å oppdra barn, hvorfor skulle ikke det forbudet bli opphevet for dem?' Advokaten svarte at "antagelsen er at det med par av motsatt kjønn er svært lite tenkt under den seksuelle handlingen, noen ganger om hvorvidt babyer kan være en konsekvens." Med andre ord, Indianas regjering mener at hetero par har en tendens til å være seksuelt uansvarlige, produsere uønskede barn i billasten, og derfor må presses (i form av statlig oppmuntring til ekteskap gjennom en kombinasjon av pinner og gulrøtter) til å gifte seg, men at homofile par, som ikke er i stand til å produsere barn ønsket eller uønsket, er modellforeldre – modellborgere egentlig – så de har ikke behov for ekteskap. Heterofile blir fulle og gravide, og produserer uønskede barn; deres belønning er å få lov til å gifte seg. Homofile par produserer ikke uønskede barn; deres belønning skal nektes retten til å gifte seg. Gå figur."
I samme sak rev dommer Posner også staten Wisconsin sine begrunnelser for forbudet mot ekteskap av samme kjønn. Staten hevdet blant annet at «å begrense ekteskap til heterofile er tradisjonelt og tradisjon er et gyldig grunnlag for å begrense juridiske rettigheter». Men det argumentet ignorerer Høyesteretts kjennelse fra 1967 i Kjærlig mot Virginia mot langvarige lover som forbyr ekteskap mellom raser.
Nok en gang krydret det juridiske resonnementet sitt, og dommer Posner skrev: «Wisconsin påpeker at mange ærverdige skikker ser ut til å hvile på noe annet enn tradisjon – man kan til og med si på tankeløs tradisjon. Hvorfor bruker menn slips? Hvorfor håndhilser folk (og dermed sprer bakterier) eller gir et hakk på kinnet (ditto) når de hilser på en venn? Hvorfor sparer presidenten på Thanksgiving en kalkunskinne (to av de mer enn 40 millioner kalkunene drept til Thanksgiving-middager) fra slakterens kniv? Men disse tradisjonene, selv om de for de kresne kan virke dumme, er i det minste ufarlige. Hvis ingen sosial fordel tildeles av en tradisjon og den er skrevet inn i loven og den diskriminerer en rekke mennesker og skader dem utover å bare fornærme dem, er det ikke bare en harmløs anakronisme; det er et brudd på likebeskyttelsesklausulen, som i Loving [v. Virginia].”
Hvordan vil Høyesterett avgjøre?
I saken som Høyesterett skal behandle denne våren, har staten Michigan fremlagt sin rettslige stilling i begjæringen som ber domstolen om å høre saken. Selv om domstolen har slått fast at ekteskap er en grunnleggende rettighet som ikke kan forbys uten en tvingende grunn, hevdet staten at, i motsetning til heteroseksuelle ekteskap, er ikke ekteskap av samme kjønn «dypt forankret i vår nasjons historie». Staten hevdet også at "ekteskap er et spørsmål som er overlatt til velgere på statlig nivå." I tillegg, "Definisjonen av ekteskap som har eksistert i århundrer er ikke irrasjonell eller basert på animus." Staten la til at "Det er rasjonelt å fremme ekteskap i miljøet der barn biologisk kommer fra - foreningen av en mann og en kvinne." Og, som gjenspeiler en bekymring som ble reist av den konservative dommer Samuel Alito i sin dissens i Windsor, har velgerne rett til å gå sakte i denne saken før de får en full forståelse av den "langsiktige virkningen" av ekteskap av samme kjønn.
Meningsmålinger går nå inn for legalisering av likekjønnede ekteskap. Mens høyesterettsdommere sier at disse meningsmålingene ikke styrer hvordan de avgjør saker, er domstolen klar over trenden som favoriserer slike fagforeninger. I det minste må noen av dommerne være på vakt mot å falle på feil side av historien. Hvis flere og flere amerikanere nå går inn for ekteskap av samme kjønn, og hvis neste generasjon amerikanere fortsetter denne trenden, hvordan ville en anti-homoseksuelle ekteskapsdomstol bli sett på om 50 år? Og hvis mange homofile og lesbiske har utnyttet sin rett til å gifte seg, hva ville skje med fagforeningene deres hvis domstolen sier at statene kan forby dem?
Dette er viktige spørsmål, men sjansen er god for at domstolen vil gi likekjønnede ekteskap sitt godkjenningsstempel. Domstolen er delt mellom fem konservative og fire liberale. Det ville overraske rettsobservatører om noen av de demokratiske utnevnte – Justices Breyer, Ginsburg, Sotomayor eller Kagan – stemte med de konservative i denne saken. Hvis deres forhåndsstemmer om homofiles rettigheter er noen indikasjon, kan vi også være ganske sikre på at minst to konservative, Justices Scalia og Thomas, ikke vil stille seg på side med likestilling i ekteskapet. I 2003 brukte spesielt justice Scalia et heftig språk mot en konstitusjonell rett til homofil seksuell praksis, og i sin dissens i den saken, Lawrence mot Texas, spådde han at flertallskjennelsen i den saken ville føre til en konstitusjonell rett til ekteskap av samme kjønn.
De konservative ved domstolen forventes ikke å stemme sammen i den kommende ekteskapssaken. Justice Kennedy, en Reagan-utnevnt som stemmer pålitelig med de konservative i de fleste saker, er også ansvarlig for de omfattende avgjørelsene om homofiles rettigheter i domstolen de siste 20 årene. I 1996 skrev han flertallsvedtaket som slo ned staten Colorados grunnlovsendring mot å utvide sivile rettigheter til homofile og lesbiske. I 2003 skrev han avgjørelsen om at stater ikke kunne forby sodomi, og omgjorde en høyesterettsdom fra 1987. Og i 2013 skrev Justice Kennedy flertallsvedtaket i Windsor, og slo ned Defense of Marriage Act. Hvis han slutter seg til de konservative i den likekjønnede ekteskapssaken, må Justice Kennedy hoppe gjennom bøylene for å skille ut hans tidligere homofile rettigheter.
Stephen Bergstein er borgerrettighetsadvokat i delstaten New York.