Додека судот на Ренквист продолжи да го разоткрива правото на луѓето да бидат ослободени од неразумни претреси и заплени, асоцијативниот судија Џон Пол Стивенс поднесе принципиелни и храбри несогласувања. На пример, мнозинството во случајот Калифорнија против Ацеведо од 1991 година смета дека иако полицијата не може да претресе затворен контејнер без налог, тие може да чекаат додека некое лице не го стави контејнерот во автомобил и потоа да изврши претрес без налог бидејќи контејнерот е сега мобилен. Во звучното несогласување кое беше пример за неговата одбивност од пречекорувањето на извршната власт, судијата Стивенс напиша дека „одлуките како онаа што Судот ја донесува денес ќе го поддржат заклучокот дека овој суд стана лојален ногарски војник во борбата на извршната власт против криминалот“.
Основачите напишаа проверки и рамнотежи во Уставот за ниту една гранка да не стане премногу моќна. Но, за време на неговата „војна против тероризмот“, претседателот Џорџ В. Буш тврдеше дека речиси неконтролираната извршна власт ги задржува не-државјаните на неодредено време, без можност да го оспори нивниот притвор и да им оневозможи соодветна постапка. Три пати, тесно поделен Врховен суд ги закочи. Судијата Стивенс одигра клучна улога во секоја од тие одлуки. Тој ги напиша мислењата во Расул против Буш и Хамдан против Рамсфелд и неговите отпечатоци беа насекаде низ Бумедиен против Буш.
За жал, претседателот Барак Обама продолжи да тврди многу од извршните политики на Буш во неговата „војна против тероризмот“. Елена Каган, наводно изборот на Обама да го замени Џастис Стивенс, никогаш не била судија. Но, таа беше лојална нога војник во борбата на Обама против тероризмот и нема многу причини да се верува дека нема да продолжи да го прави тоа. За време на нејзиното сослушување за потврда за генерален адвокат, Кејган се согласи со сенаторот Линдзи Греам дека претседателот може да ги држи осомничените терористи на неодредено време за време на војната, а целиот свет е бојно поле.
Судијата Стивенс пресуди во корист на широко спроведување на нашите закони за граѓански права. Во неговото несогласување од 2007 година во Родители вклучени во училиштата во заедницата против Училишниот округ бр. 1 во Сиетл, тој напиша дека „децата од сите раси имаат корист од интегрираните училници и игралиштата“. Кога Кејган беше декан на Правниот факултет на Харвард, таа вработи 32 академски членови на академски факултет со мандат и работен мандат. Само седум биле жени, а само една била малцинство. „Каков пресврт на судбината“, напишаа четворица малцински професори по право на Salon.com, „ако првиот црн претседател - и на Harvard Law Review и на Соединетите Американски Држави - се чинеше дека не е вознемирен од факултетот на Харвард од 21-от век кој вработил главно бели мажи“.
Обама има златна можност да назначи гигант на правдата кој може да се соочи со екстремните десничари на Судот кои постојано одлучуваат против еднаквоста и за корпоративна моќ. Кога гласаше против потврдувањето на Џон Робертс за главен судија, сенаторот Обама рече: „тој многу почесто ги користеше своите застрашувачки вештини во име на силните и во опозиција на слабите“. Судијата Стивенс го направи токму спротивното.
Ако сака да избере не-судија, Обама би можел да ги избере Харолд Хонгџу Кох или Ервин Чемерински, двајцата брилијантни и храбри правни научници кои ги бранат човековите права и граѓанските права над корпоративната и извршната власт. За разлика од Кејган, чии 20 години како професор по право создадоа недостиг на правни стипендии, Кох и Чемерински и двајцата имаат огромен обем на работа што е широко цитирана од судиите и научниците.
Но, се чини дека Обама ќе тргне по претпазливиот пат и ќе го номинира Каган, кој нема досие за судски мислења и нема застрашувачки правни списи. По дебаклот во здравството треба да знае дека десничарите нема да се смират со овој термин за млечен тост, туку ќе се спротивстават на кого и да предложи.
Судот Ворен донесе неколку значајни одлуки. Се обидуваше да ја поправи нееднаквоста меѓу расите и меѓу богатите и сиромашните, и да ја ограничи неконтролираната извршна власт. Главниот судија Ерл Ворен ги напишал овие зборови, кои подоцна ќе станат негов епитаф: „Каде што има неправда, треба да ја исправиме. Таму каде што има сиромаштија, треба да ја елиминираме. Таму каде што има корупција, треба да ја искорениме. Таму каде што има насилство, треба да го казниме. Онаму каде што има запоставување, треба да обезбедиме грижа. Таму каде што има војна, треба да го вратиме мирот. И каде и да се постигнат корекции, треба трајно да ги додадеме во нашето складиште на богатства“.
Конзервативците ги осудуваат судиите-активисти - првенствено оние кои дејствуваат спротивно на конзервативната политика. Но, Уставот е краток документ и останува на судиите да го толкуваат. Обама дефанзивно ја прифати десничарската реторика, велејќи неодамна дека во текот на 1960-тите и 1970-тите, „либералите беа виновни“ за „грешката“ да бидат судии активисти. Наместо да ги слави историските достигнувања на Судот Ворен - и на судијата Стивенс - Обама повторно се заташува пред лицето на конзервативната опозиција.
Обама треба да ја направи вистинската работа, храбрата работа и да го пополни местото на Џастис Стивенс со некој што може да му ги наполни чевлите. Ако ја номинира Елена Каган, Обама ќе го премести деликатно избалансираниот суд на десницата. И тоа би било погрешна работа.
Марџори Кон е професорка на Правниот факултет Томас Џеферсон и непосредно минат претседател на Националното здружение на правници. Таа е авторка на Каубојска Република: Шест начини на кои бандата Буш го пркоси законот.
