Borgerrettigheder bør ikke være op til et flertal. Men det er, hvad der skete i
Bowers v. Hardwick: Same-Sex Prosecution i
Højesteret tog først en sag om homoseksuelles rettigheder op i 1986. Spørgsmålet i Bowers mod Hardwick var om staten af
Justice Byron White indrammede spørgsmålet Bowers som følger: "Spørgsmålet er, om den føderale forfatning giver homoseksuelle en grundlæggende ret til at deltage i sodomi, og dermed ugyldiggør lovene i de mange stater, der stadig gør sådan adfærd ulovlig, og har gjort det i meget lang tid." Ved at henvise til den lange praksis i mange stater for at kriminalisere denne seksuelle adfærd, besvarede Justice White spørgsmålet ved at stille det. Men dette var ikke en nem sag. For det første slog den ellevte appeldomstol ned på antisodomiloven under den forfatningsmæssige ret til privatliv. Desuden, selvom forfatningen intet siger om homoseksuelles rettigheder eller endda retten til privatliv, havde tidligere højesteretsdomme udvidet privatlivets fred til den slags privat, heteroseksuel adfærd, der sammenlignes med den seksuelle og personlige adfærd, der er omhandlet i Bowers, herunder prævention, børneopdragelse, ægteskab og familieforhold generelt.
De seks justitsflertal i Bowers var afvisende over for sagsøgerens påstande. Ud over at gentagne gange omtale den seksuelle adfærd som "sodomi", et ord, der har flere negative konnotationer end "forhold af samme køn" eller "privat seksuel adfærd", udtalte domstolen: "Forbud mod denne adfærd har ældgamle rødder." Sodomi var en kriminel lovovertrædelse i henhold til almindelig lov og var forbudt i henhold til lovene i de oprindelige 13 stater, da de ratificerede Bill of Rights. I 1868, da den fjortende ændring blev ratificeret, var alle undtagen 5 af de 37 stater i
Domstolen brugte også den logiske fejlslutning af glidebanen og udtalte: "Hvis [sagsøgers] underkastelse er begrænset til den frivillige seksuelle adfærd mellem samtykkende voksne, ville det være vanskeligt, undtagen ved fiat, at begrænse den påståede ret til homoseksuel adfærd, mens man forlader udsat for retsforfølgning utroskab, incest og andre seksuelle forbrydelser, selvom de er begået i hjemmet. Vi er uvillige til at starte ad den vej." For at tage tingene videre, udtalte højesteretsdommer Warren Burger i sin samstemmende udtalelse, at "[beslutninger] truffet af individer vedrørende homoseksuel adfærd har været genstand for statsintervention gennem den vestlige civilisations historie. Fordømmelse af disse praksisser er solidt forankret i jødisk-kristne moralske og etiske standarder... At mene, at homoseksuel sodomi på en eller anden måde er beskyttet som en grundlæggende rettighed, ville være at tilsidesætte årtusinders moralsk lære."
Ironien ved Bowers er, at en af dommerne, der stemte med flertallet for at afvise sagsøgerens påstande, var dommer Lewis Powell, som fortalte en af sine advokatfuldmægtige på det tidspunkt, at han ikke kendte nogen, der var homoseksuelle. Faktisk var advokatfuldmægtigen selv homoseksuel. Da han gik på pension, udtalte Powell offentligt, at han fortrød sin stemme i Bowers.
Romer v. Evans: Striking Down Anti-Gay Bias In
Selvom en dommer senere fortryder sin stemme, består præcedensen, indtil Højesteret beslutter at omstøde den. Retten omstøder sjældent sine præcedenser og Bowers forblev god lov i årevis. I mellemtiden, da sammensætningen af Højesteret ændrede sig, afløste yngre dommere langsomt deres ældre brødre. Hvis konventionel visdom hævder, at den yngre generation er mere åben omkring racemæssig og seksuel ligestilling end dens forgængere, kan det samme være tilfældet for højesteretsdommere. I 1996 afskaffede domstolen ændringsforslag 2 til Colorado-forfatningen, som gjorde det ulovligt for regeringen at beskytte personers status baseret på deres "homoseksuelle, lesbiske eller biseksuelle orientering, adfærd, praksis eller forhold." Ændring 2 blev vedtaget under en offentlig folkeafstemning. Bøsser og lesbiske i
Selvom Højesteret i 1996 havde et konservativt flertal, var Retten i Romer v. Evans dømte 6-3 det
Justice Kennedy er en Reagan-udnævnt republikaner, der ofte står på side med sine konservative kolleger ved domstolen i andre spørgsmål. Men han kunne ikke overholde implikationerne af ændringsforslag 2 og dets virkning på homoseksuelle og lesbiske. Ved at stryke ændringsforslag 2 afviste dommer Kennedy let den konservative dommer Antonin Scalias histrioniske dissens, som refererede Bowers mod Hardwick ved at argumentere: "Hvis det er forfatningsmæssigt tilladt for en stat at gøre homoseksuel adfærd kriminel, er det helt sikkert forfatningsmæssigt tilladt for en stat at vedtage andre love, der blot misfordrer homoseksuel adfærd." Kendt for sin skarpe skrivestil udtalte dommer Scalia yderligere: "Domstolens udtalelse indeholder dystre, misbilligende antydninger om, at coloradans har gjort sig skyldige i 'animus' eller 'fjendskab' over for homoseksualitet, som om det er blevet fastslået som uamerikansk. Selvfølgelig er det vores moralske arv, at man ikke skal hade noget menneske eller klasse af mennesker. Men jeg havde troet, at man kunne betragte en bestemt adfærd som forkastelig – for eksempel mord eller polygami eller dyreplageri – og kunne endda udvise 'animus' over for sådan adfærd. Det er helt sikkert den eneste slags 'animus', der er tale om her: moralsk misbilligelse af homoseksuel adfærd, den samme slags moralske misbilligelse, som frembragte de århundreder gamle straffelove, som vi holdt forfatningsmæssigt i Bowers." Det
I 2003 havde den offentlige holdning til homoseksuelles og lesbiske rettigheder udviklet sig yderligere. Det år skrev dommeren Kennedy for et flertal på 6-3 Bowers at hvile, herske i Lawrence mod Texas at forfatningen forbød staten af
Justice Kennedy udtalte, "Bowers var ikke korrekt, da det blev besluttet, og det er ikke korrekt i dag. Det burde ikke forblive bindende præcedens. Bowers mod Hardwick burde være og nu er underkendt."
Dette var musik i civile libertarians ører, men ikke for justice Scalia, som genoplivede sin følelsesladede uenighed fra Romer v. Evans for yderligere at lamme domstolens flertal for at kaste sig ud i en form for magtfuld homoseksuel lobby: "Dagens mening er et produkt af en domstol, som er et produkt af en advokatkultur, der stort set har skrevet under på den såkaldte homoseksuelle dagsorden, hvormed jeg mener den dagsorden, der er fremmet af nogle homoseksuelle aktivister, rettet mod at eliminere den moralske forkastelse, der traditionelt er knyttet til homoseksuel adfærd.
"Et af de mest afslørende udsagn i dagens udtalelse er Domstolens dystre advarsel om, at kriminaliseringen af homoseksuel adfærd er 'en invitation til at udsætte homoseksuelle personer for diskrimination både i det offentlige og i den private sfære'. Det er tydeligt heraf, at Domstolen har taget parti i kulturkrigen, idet den er gået fra sin rolle som neutral observatør at sikre, at de demokratiske regler for engagement overholdes. Mange amerikanere ønsker ikke personer, der åbenlyst engagerer sig i homoseksuel adfærd, som partnere i deres virksomhed, som spejdermestre for deres børn, som lærere i deres børns skoler eller som pensionister i deres hjem. De betragter dette som at beskytte sig selv og deres familier mod en livsstil, som de mener er umoralsk og destruktiv."
Selvom staterne ikke kan forbyde homoseksuel adfærd, Lawrence mod Texas var ikke det sidste ord om homoseksuelles og lesbiske rettigheder. Det er fortsat lovligt i henhold til føderal lovgivning at diskriminere ansatte på grund af deres seksuelle orientering, da bestræbelserne på at udvide afsnit VII i Civil Rights Act af 1964 ud over beskyttelsen mod race-, køns- og religiøs diskrimination er mislykkedes. Den anden grænse var ægteskab mellem personer af samme køn, som knap nok var et blik i horisonten, da jeg gik på jurastudiet i begyndelsen af 1990'erne. Alligevel vandt denne bevægelse frem i løbet af det sidste årti, da borgmestre fra store og små kommuner begyndte at forrette ægteskaber af samme køn. At en grøn partiborgmester i 20'erne tog dette initiativ var ingen overraskelse. Det var heller ingen overraskelse, at en meget ældre distriktsadvokat forfulgte den unge borgmester for at have overtrådt loven ved at forrette disse ægteskaber. Den næste generation tager altid tingene et skridt frem fra sine forgængere, som nogle gange holder fast i gårsdagens værdier.
Hernandez v. Robles: Blue-State Justice In
Alligevel mens
Når Højesteret træffer afgørelse om ægteskabssager i henhold til grundloven, rammer den den juridiske standard på en præcis måde. Da grundloven er skrevet i brede vendinger, kan få juridiske problemer løses alene ved at læse den relevante grundlovsbestemmelse. Højesteret har derfor udtænkt flerdelte afvejningstest, der gør det muligt for den at anvende forfatningen i lyset af konkurrerende sociale, politiske og juridiske interesser.
Her er de generelle rammer, som domstolene skal anvende til at beslutte, om de skal ophæve ægteskabsrestriktioner. Under forfatningen er der visse "grundlæggende" rettigheder, såsom retten til at rejse, retten til privatliv, retten til at opdrage dine børn, som du finder passende, og retten til at gifte sig. Det sprog, vi normalt ser i disse retskendelser, er, at en grundlæggende rettighed er noget, der er "dybt forankret i vores tradition." I Loving v. Virginia, mente Højesteret i 1967, at det var ulovligt for
Hvis en rettighed er "grundlæggende" i henhold til forfatningen, kan den ikke forkortes eller begrænses uden en "tvingende" grund. Få tvingende grunde kan overvinde eksistensen af en grundlæggende rettighed. Under denne ramme kan staten, hvis to samtykkende voksne ønsker at gifte sig, ikke forbyde dem at gøre det uden en tvingende grund, dvs.., for at forhindre mindreårige eller familiemedlemmer i at gifte sig eller for at forbyde bigami.
Den afgørelse blev omstødt af appelretten i New York, som fastslog, at statsforfatningen ikke anerkender retten til ægteskab af samme køn. Statens højeste domstol fastslog, at mens "retten til at gifte sig utvivlsomt er en grundlæggende rettighed", var ægteskab af samme køn ikke en grundlæggende rettighed, fordi det ikke er "dybt forankret i denne nations historie og tradition." Domstole påberåber sig sprogbrug om denne nations historie og tradition for at afgøre, om en aktivitet eller berettigelse er en grundlæggende rettighed, som ikke kan forkortes uden en tvingende interesse. Men da ægteskab i sig selv er en grundlæggende rettighed, beskæftigede appeldomstolen sig lidt med at nedbryde den juridiske analyse yderligere til at inkludere et underspørgsmål: om ægteskab af samme køn - i modsætning til ægteskab mellem to samtykkende voksne -er en del af vores nationale tradition. I dissens gennemskuede overdommer Judith Kaye flertallets taktik og bemærkede, at "grundlæggende rettigheder, når de først er anerkendt, ikke kan nægtes bestemte grupper med den begrundelse, at disse grupper historisk er blevet nægtet disse rettigheder. Ved at omarbejde sagsøgernes påberåbelse af deres grundlæggende ret til at gifte sig som en anmodning om anerkendelse af en "ny" ret til ægteskab mellem personer af samme køn, misforstår Domstolen arten af den omhandlede frihedsinteresse."
Det ironiske er, at som New York Court of Appeals formulerede spørgsmålet, ville højesterettens afgørelse om ægteskab mellem racer i 1967 være kommet ud den anden vej, da sammenslutninger mellem racer heller ikke var dybt forankret i amerikansk tradition. Desuden under
Ved at afgøre, som den gjorde, krævede appelretten i New York kun, at staten retfærdiggjorde sit forbud ved at fremme et "rationelt grundlag". Dette gør det meget lettere for regeringen at forsvare sin politik, eftersom "rationelt grundlag" i forfatningsretten betyder ethvert tænkeligt formål, som lovgiveren kunne have overvejet ved vedtagelse af loven. Regeringen vinder næsten altid under den rationelle basistest. Her er hvordan New York Court of Appeals fandt det rationelt
"Lovgiveren kunne konstatere, at denne begrundelse for ægteskab ikke gælder med sammenlignelig kraft for par af samme køn. Disse par kan blive forældre ved adoption, eller ved kunstig befrugtning eller andre teknologiske vidundere, men de bliver ikke forældre som følge af en ulykke eller impuls. Lovgiver kunne konstatere, at ustabile forhold mellem mennesker af det modsatte køn udgør en større fare for, at børn bliver født ind i eller vokser op i ustabile hjem, end det er tilfældet med par af samme køn, og dermed vil fremme af stabilitet i forhold mellem det modsatte køn hjælpe børn mere. Dette er en af grundene til, at den lovgivende forsamling rationelt kun kunne tilbyde fordelene ved ægteskab til par af modsat køn.
»Der er en anden grund: Lovgiveren kunne rationelt tro, at det alt andet lige er bedre, at børn vokser op med både en mor og en far. Intuition og erfaring tyder på, at et barn har godt af at have for øjnene af det, hver dag, levende modeller af, hvordan både en mand og en kvinde er. Det er indlysende, at der er undtagelser fra denne generelle regel - nogle børn, der aldrig kender deres fædre, eller deres mødre, klarer sig langt bedre end nogle, der vokser op med forældre af begge køn - men lovgiver kunne konstatere, at den generelle regel normalt vil holde ."
Med andre ord kan hensynsløs sex mellem heteroseksuelle par give børn. Staten vil forhindre børn i at vokse op uden mor og far, så vi får de elskende til at blive gift for at redde børnene. Staten kan nægte bøsser og lesbiske den samme ægteskabsret, fordi selvom de kan adoptere børn, kan de ikke "naturligt" formere sig. Statens lovgiver kan således skelne mellem ægteskab af samme køn og heteroseksuelt ægteskab. Og, fastslog domstolen, kan den lovgivende forsamling rationelt beslutte, at børn har det bedre med en mor og far frem for en far og far.
Afgørelsen om ægteskab af samme køn af appelretten i New York var ikke et stolt øjeblik. Under alle omstændigheder flyttede det debatten over til folkevalgte, og der kunne argumenteres for, at dette vigtige spørgsmål nu var for New York-beboerne i en mere demokratisk holdning. Men det argument antager, at forfatningsmæssige rettigheder bør være til en folkeafstemning. Det er de ikke, hvilket er grunden til, at forfatningsmæssige værdier er kontra-majoritære og med rette, for at forhindre flertallet i at knuse mindretallet ud af diskriminerende animus. Der er intet galt i, at en domstol ændrer den sociale struktur, hvis dette resultat er tvunget af forfatningsmæssige værdier. I 1954 slog Højesteret ned raceadskilte skoler i syd. Ingen foreslår, at statens lovgivere i f.eks
New York State Lovgiver tog til sidst spørgsmålet om ægteskab af samme køn op og anerkendte endelig ligestilling mellem ægteskaber i juni 2011. Mens Hernandez mod Robles er ikke så hadefuld som Justice Scalias afvigende meninger i Romer v. Evans or Lawrence mod Texas, det afspejlede overdreven forsigtighed fra nogles side
Z
Stephen Bergstein er advokat i upstate